Iñaki Subijana: «Ya no tenemos la certeza y la confianza que creaba el estado de alarma»

La entrevista con Iñaki Subijana (San Sebastián, 1963) se celebra en pleno embrollo político y jurídico por el estado de alarma que decae hoy, con la Sala de lo Contencioso en el Tribunal Superior que él preside vetando las restricciones propuestas por el lehendakari. Aunque Subijana se moja -no pueden restringirse derechos fundamentales sin el paraguas de la excepción constitucional y sin que se afronte la reforma de la legislación sanitaria de 1986-, se cuida de abandonar el lenguaje judicial y de pronunciar una crítica más alta que otra.

-¿Qué va a hacer a partir de hoy y qué recomendaría a sus conciudadanos?

-Voy a actuar con responsabilidad y prudencia. Creo que, atendiendo a la cifra de contagios y a la situación hospitalaria, lo que procede es que ejerzamos la libertad personal de una forma que reduzca al máximo los riesgos de difusión del Covid.

-¿Usted habría mantenido el estado de alarma ponderando la evolución del virus y la incertidumbre jurídica a la que su final está dando lugar?

-El estado de alarma era el instrumento normativo que, por su concreción, garantizaba la seguridad jurídica al adoptar las medidas restrictivas de derechos fundamentales que fueran necesarias para hacer frente a esta emergencia sanitaria.

-Por lo tanto, ¿está siendo el Gobierno irresponsable?

-Yo no voy a hacer una valoración de lo que se decide. Lo que sí puedo decir es que el estado de alarma creaba un marco de seguridad jurídica en tanto que permitía, sin duda alguna, restricciones en la libertad de movimiento y el confinamiento nocturno. Fuera de ese marco, acudir a la legislación ordinaria introduce incertidumbre. La ley orgánica de 1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública está diseñada para poder establecer restricciones sobre personas determinadas o determinables. Pero plantea severas dudas de que pueda servir para hacerlo con colectivos indeterminados o indefinidos.

-¿Ya no tenemos ese paraguas de certidumbre?

-Con el estado de alarma teníamos un marco jurídico definido en el que conviven el principio de descripción clara de las situaciones con sus efectos jurídicos. Y esa certeza ya no la tenemos en el marco de la legislación ordinaria, donde el nivel de precisión en esa descripción no es tan definido. Se pierden elementos de certidumbre normativa.

-Y yendo más allá, ¿si yo le pregunto si se pueden restringir derechos fundamentales con una ley ordinaria, que es el debate de fondo que están dilucidando los tribunales, usted me diría...?

-... Le diría que, según la Constitución, son las leyes orgánicas las que desarrollan el ejercicio de derechos y libertades fundamentales. Son orgánicas las leyes del estado de alarma y la de Salud Pública del 86. Lo que está a debate es si la segunda cumple de una forma nítida los requisitos que legitiman la restricción generalizada en la libertad de movimientos o el confinamiento nocturno.

-Este Tribunal Superior es el que ha limitado más drásticamente la actuación de un gobierno autonómico -el de Urkullu- ante el final de la alarma. ¿Es más garantista que otros con las libertades básicas o existe un exceso de celo?

-Fuera del estado de alarma, corresponde al Poder Legislativo definir con precisión los supuestos que legitiman las restricciones de derechos fundamentales. Es una exigencia del principio de legalidad vinculado al rango -ley orgánica- y a la calidad del mandato normativo -la concreción-. Los espacios de imprecisión normativa favorecen la aparición de diferentes líneas de interpretación que provocan una aplicación disímil de la misma norma. Una situación no deseable desde la perspectiva de la confianza ciudadana en la certeza del Derecho.

-¿Y hay un riesgo de que los vascos culpen a sus jueces si los contagios vuelven a repuntar?

-Tengo confianza en la madurez democrática de la sociedad a la hora de valorar la importancia de que sea una ley la que, de forma definida, restrinja derechos fundamentales de cada uno de nosotros. Cualquier objetivo no se puede conseguir de cualquier forma. El sistema de derechos y libertades fundamentales es un marco de respeto necesario. Una vez definido el interés general, las medidas deben diseñarse dentro de ese marco y en función de tres principios: legalidad, necesidad y proporcionalidad.

-¿Es preciso, en consecuencia, reformar la ley sanitaria del 86?

-Su reforma habría introducido la dosis de certeza normativa que se requiere, habría arrojado una luz. Si el objetivo es obtener certeza normativa y, por lo tanto, confianza social, eso se consigue sumando dos elementos: la mayor concreción normativa en el diseño -principio de legalidad- y claridad en las decisiones -principio de judicialidad-.

-Por intentar clarificarlo un poco más. ¿La legislación autonómica habilita para restringir derechos fundamentales?

-No, no tiene en sí misma esa capacidad.

-Es decir, la ley antipandemia vasca en tramite parlamentario no puede cubrir las lagunas.

-Salvo que se entienda que la ley orgánica del 86 legitima la restricción de derechos, no. Si se entiende que esta ley es suficiente para eso, la autonómica podría complementarla, no sustituirla.

-¿Se está traspasando a los jueces una responsabilidad que no es la suya?

-El papel del juez como garante de derechos está dentro de la Constitución. Quizá lo que no está tan previsto es que tengamos que solventar a nivel judicial los elementos de incertidumbre normativa generada por la falta de precisión en la descripción de las conductas. Hay voces críticas que ya hablan de una especie de co-legislación que lo que persigue es que los jueces complementen las insuficiencias normativas. Y eso lo que pone de manifiesto es un problema de estricta legalidad. El equilibrio se logra con que sea el legislador el que diseñe el marco normativo y el operador judicial, el que lo aplique en cada caso concreto.

-¿Tiene la sensación de que los gobiernos tratan de eludir el control judicial sobre su gestión?

-No, no la he tenido...

-¿Ni siquiera con las críticas que está recibiendo este Tribunal?

-Eso es distinto. Todos tenemos que aceptar un modelo constitucional en el que las actuaciones de los poderes públicos están sujetas al ordenamiento jurídico; y esa labor de sujeción la tienen que controlar o verificar un juez o un tribunal. La premisa de partida no puede ser que haya actuaciones de los poderes públicos exentas del control jurisdiccional. Si la premisa es esa, es incorrecta.

-La ciudadanía está desconcertada, ya no sabe a qué atenerse.

-Todos tenemos que hacer el esfuerzo de trasladar certidumbre y confianza a los ciudadanos, que es lo que nos corresponde. Quizá tengamos que explicar cuál es la posición de cada uno en el sistema, que esto forma parte de los pesos y contrapesos. Creo que la ciudadanía lo entiende.

-¿Le preocupa que la colisión entre el poder ejecutivo y el judicial reduzca esa confianza social en el sistema?

-Hombre, ese escenario no es bueno en términos democráticos. Yo creo mucho en la cooperación entre poderes, desde el respeto máximo a las competencias que tiene cada uno. Las reglas del juego constitucional obtienen el máximo rendimiento si todos nos movemos en el ámbito del respeto y la cooperación. Todo lo que conlleve desconfianza social, desorientación, no es bueno. Evitarlo requiere el esfuerzo de todos.

-La reforma exprés del Gobierno para que las autonomías puedan apelar al Supremo tras el fin de la alarma, ¿es un parche?

-Digamos que es una decisión reactiva, no preventiva, que es la que previene situaciones con un diseño normativo lo más acabado posible. Es decir, 'antes de' y no 'después de'.

-No le convence la fórmula.

-Yo al Supremo le tengo el máximo respeto. Lo que quiero subrayar es que las fórmulas jurídicas preventivas ofrecen más rendimiento que las reactivas.

-¿Y es estéticamente defendible que el poder ejecutivo reforme la jurisdicción con un decreto 'ad hoc' y sin precedentes?

-En términos de calidad normativa, las reformas, si son de calado, necesitan un clima de serenidad y de reflexión. Las legislaciones cumplen así mejor su finalidad que en contextos de mayor rapidez, como respuesta inmediata a una situación.

-El cuestionamiento por el presidente de la Sala de lo Contencioso, Luis Garrido, de los epidemiólogos, ¿fue una torpeza que daña la credibilidad judicial?

-Él mismo trasladó sus disculpas al reconocer que no habían sido unas declaraciones adecuadas. Y eso le honra. Tenemos que quedarnos con ese gesto restaurativo.

-Dejemos el estado de alarma sin salir de la pandemia. ¿Teme una avalancha de recursos? Solo el Departamento de Seguridad tiene 50.000 multas pendientes.

-Todos somos conscientes de que hay órdenes jurídicos que se van a ver afectados por las consecuencias socioeconómicas del Covid y de su gestión. Uno de ellos es el contencioso-istrativo, en tanto que esas sanciones son susceptibles de recurso. Vamos a tener que estar preparados.

-Usted ha denunciado las carencias de la justicia para responder, en términos tecnológicos, a un entorno tan exigente como este. ¿La istración vasca estaba viviendo de las rentas?

-Lo dije en su momento y lo mantengo. Una de las cosas que el Covid ha desvelado en el ámbito judicial es su precariedad en el contexto de la digitalización. Eso ha servido para que se dinamice un plan por el Gobierno Vasco. Las inversiones en este ámbito no habían alcanzado el nivel de desarrollo que era previsible hace una década. Hubo un parón, una ralentización. Y eso ha hecho que ahora nuestro nivel de prestación en este plano concreto sea inferior al previsto y al que tienen otros territorios del Estado.

-¿Qué le ha resultado particularmente injusto de este drama?

-Las víctimas, la muerte en soledad, las UCI, el sufrimiento personal y colectivo... me remueven desde la solidaridad humana. Y tienes la sensación de que no has hecho lo suficiente. De que podíamos haberlo hecho mejor.